违约金、赔偿损失、定金是司法实践中常用的违约民事责任的承担方式，因三者的性质、作用及适用的法定条件不同，在司法实践中，经常出现并存的问题。对于这三种民事责任并存时如何适用的问题存在不同的认识，做法不一。笔者就以上三种违约责任如何适用谈一下自己的看法。
        一、关于违约金的性质、作用及适用方法
        违约金是违约责任中常见的责任形式。它是指一方当事人违反合同依据约定或者法律规定向对方支付一笔金钱的责任。违约金在本质上是法律强制违约方向非违约方支付一笔金钱，它的适用不以造成实际损失为要件，即使违约的结果并未发生任何实际损失，也不影响对违约方追究违约责任。例如，因一方当事人迟延履行合同，违约方在向非违约方承担迟延履行义务违约金后应继续履行合同。因此，合同的违约责任通常采用的是严格责任，只要一方违约首先推定其承担违约责任。
        关于违约金的性质和作用。对于违约金具有补偿性和惩罚性功能基本无异议。在此基础上存在不同的观点，一种观点认为，违约金的性质是以补偿性为主惩罚性为辅；另一种观点是违约金的性质是以惩罚为主补偿为辅。对于以上两种观点，笔者认为，应根据不同的违约事实和具体情况加以确定，不能简单的认为违约金在补偿性和惩罚性上的主次之分。违约金是合同违约责任中主要的常用的一种责任方式，这种责任方式产生的前提是合同当事人须在合同中做出明确的约定，法律赋予当事人的意思自治，由当事人自愿约定。因在合同履行过程中一方违约并不必然会给另一方造成实际损失，只要违约即使没有造成损失也应向对方支付违约金，在这种情况下，违约金具有惩罚性功能，是对违约方违反合同的一种惩罚，目的是维护交易合同，提高合同的履约率，预防违约，与合同法的立法精神一致。如因违约方的违约行为使非违约方遭受经济损失，且超过违约金的数额时，违约金实际起到了弥补非违约方损失的作用，突出了违约金补偿性的功能，同时使违约方对其违约行为付出经济上的代价，也起到了惩罚的作用。如损失不超过违约金时，违约金突出惩罚作用的同时又弥补非违约方的损失，
        违约金在具体适用时，应从以下几个方面合理确定违约数额。1.在违约行为没有造成损失时，应按照约定的违约金数额予以确定；2.迟延履行违约时，违约方在支付约定的违约金后，还应继续履行合同，除非权利人提出解除合同；3.违约行为造成损失时，就存在违约金与赔偿损失并存的问题，笔者将在下面违约金与赔偿损失并存时的问题中加以分析。
        二、关于赔偿损失的性质、作用及适用方法
        损害赔偿是指违约方不履行合同时依法赔偿对方所遭受损失的责任。赔偿损失是民事责任中最常见的责任形式，实质是法律强制违约行为人向另一方支付一笔金钱，目的在于弥补另一方因违约所造成的财产损失，原则上体现了民事责任的补偿性质，但以惩罚性为例。《消费者权益保护法》第四十九条规定经营者有欺诈行为的，应加倍赔偿消费者的损失，体现了赔偿损失的惩罚性。
        对于赔偿损失的计算，应以违约所造成的实际损失包括履行合同后可以获得的经济利益为标准，也就是赔偿损失的数额要与实际损失相当，不应超过实际损失。
对于赔偿损失范围的确定，通常有两种情况，一是双方当事人在合同中约定损失赔偿的数额包括损失的计算方法，也就是违约损害赔偿的预定；二是合同对损失没有约定或约定不明，由法律予以确定。对于以上两种情况，应当优先适用违约损害赔偿的预定，但违约损害赔偿预定适用的原则是，只有在约定有效的情况下，才能适用，否则不能适用。在没有违约损害赔偿预定的情况下适用法定赔偿。
        三、关于定金的性质、作用及适用条件
        定金是指合同当事人约定，为确保合同的履行，由一方当事人在法律规定的范围内预先向对方交付一定数额的金钱。定金是担保合同债务履行的方式，给付定金的一方不履行约定义务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定义务的，双倍返还定金。因此定金的效力主要表现在定金罚则方面，是一种惩罚性规定。
        定金的适用条件是，1.双方当事人中的任意一方不履行约定的义务。不履行应当是指根本不履行，包括全部不履行和部分不履行。如果部分不履行的，应当比照不履行的部分占全部数量的比例确定适用定金罚则；如果是履行不当，则属于违约行为，应按照相应的违约责任予以追究，而不能适用定金罚则。2.一方不履行义务必须无免责事由，如不可抗力。由于定金种类不同，在适用定金责任时应根据不同性质的定金和作用加以适用。
        四、关于违约金、赔偿损失和定金并存时如何适用的问题
        违约金、赔偿损失和定金在司法实践中经常会出现并存的现象，对于三种方式并存时能否并用认识不一。笔者认为应从以下几方面来具体把握。
        （一）违约金与赔偿损失并存时如何适用
        根据《合同法》第一百二十二条规定，应由当事人选择一种方式主张权利，在此总的适用原则下，应区分不同的情况来适用。1.损失低于违约金时，由当事人选择适用一种方式予以支持，如果当事人没有选择的，应当优先适用违约金，此时两种方式只能由当事人选择一种，不能并用，因为合同中约定的违约金应视为对损害赔偿额的预先确定，违约金已足以弥补了非违约方的损失。2.损失大于违约金时如何适用，存在不同的认识。一种意见认为，根据《合同法》第一百一十四条二款规定：“约定的违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。据此，合同法规定，如果违约金不足以弥补实际损失时，由非违约方以申请增加违约金的数额的方式予以解决，而不应当在主张违约金后另行要求赔偿损失，两种方式不能并用。另一种意见认为，如果损失高于违约金时，一方在主张违约金的同时，对于超出违约金部分的损失可以提出赔偿损失的请求，两种方式可以并用，法律并没有禁止，不应予限制，由当事人自由选择。《合同法》第一百一十四条一款对此也有明确规定，当事人可以约定一方违约时，应根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定违约产生的损失赔偿额的计算方法。据此，两种方式可以并用，目的就是为了足以弥补非违约方的损失。笔者认为，违约金和赔偿损失不能并用，只能选择其一，合同法已做出明确规定，虽然违约金的适用并不以实际损失的发生为前提，不管是否发生了损失，当事人都应当支付违约金，但违约金金额大小的确定与实际损失额密切相关，应当将两种意见结合起来，考虑。如果当事人选择了第一种意见，则符合法律规定，予以支持；如果当事人选择第二种意见的方式主张权利，法官应当履行释明职责，引导当事人根据具体情况，自行选择最有利的一种责任方式予以支持；3.如果违约金的约定过分高于实际损失时，当事人可请求予以适当减少。过分高于的标准应当以实际损失为判断标准，但对于是否增加或减少应由当事人决定，法院不应以职权主动予以变更。4.损失无法确定时，笔者认为违约金应以不超过违约标的总金额为限，较为合理。5.如果违约金约定不明确，当事人一方在约定的期限内未履行金钱债务的。违约的债务人应当支付迟延履行的逾期利息作为损失的赔偿。除此之外，当事人只能提出赔偿损失的诉求。
        （二）违约金和定金并存时的适用问题
        由于合同法规定的定金在性质上属于违约定金，具有违约定金的性质，根据《合同法》第一百一十六条规定，当事人只能选择一种方式适用，而不能并用。但本条规定是针对同一违约行为同时存在违约金和定金责任的情形，由于定金分为立约定金、解约定金、证约定金、成约定金和违约定金，合同法只对违约定金与违约金并存时的适用做出限制，因此，如果合同中约定的违约金和定金是针对不同的违约行为，在一方实施不同的违约行为形态时，两种责任方式可以并用。
        （三）定金与赔偿损失并存时的适用问题
        定金与赔偿损失并存时如何适用，法律没有明确规定，因而，在司法实践中在存在两种不同的意见。一种意见认为，定金具有惩罚性质，与损失是否有无无关，且定金和赔偿损失的性质、作用及适用法定条件不同，法律并没有明确禁止，因而是独立于损害赔偿的，在适用定金罚则后，对于损失可单独提出，两种方式可以并用，但总值不得高于全部货款总值；第二种意见认为，根据损益相抵原则，定金和赔偿损失不能并用，两者只能选择其一，因为定金本身起到预防和补偿损失的作用。因第一种意见符合当前的法律规定，笔者同意第一种意见。
        （四）关于违约金、赔偿损失和定金同时并存时如何适用
        根据以上分析，笔者认为，因违约金和定金是合同当事人在自愿的基础上达成的意思表示，根据合同自由原则，应当予以尊重，首先由当事人选择适用违约金还是定金，在当事人选择的基础分别加以确定。如果当事人选择违约金的，那么存在违约金和赔偿损失并从的情形；如果当事人选择定金责任时，存在定金和赔偿损失并从情形。两种情形在适用方法上，分别按照笔者上述并存时的情形加以适用。

        附参考：

        合同违约中违约金和赔偿损失能否兼得
 

        [案情] 一九九九年九月三十日，某村委会对所属土地进行承包招标，王某以每大亩（合三市亩）三百元的价格取得了该村委会所属土地二点四九大亩的承包权。同日，双方签订承包合同。约定：村委会向王某提供二点四九大亩土地；承包期一年，从一九九九年九月三十日至二000年九月三十日；村委会无故终止合同向王某支付每大亩三百元的违约金，王某无故终止合同处违约金三百元。合同签订后，王某于一九九九年十月三日交纳了土地承包费七百四十七元。村委会交付土地零点八三大亩。王某诉至法院并称因村委会违约，使其购买的西瓜种、蔬菜种、西瓜专用肥、专用农药报废，损失二百六十元；购买的塑料布、竹杆、地膜等闲置，损失三百元；为履行合同，他和妻子等待被告提供土地的时间达一个多月，失去了打工的机会，造成误工损失一千二百元；王某原打算在承包的土地上种西瓜，如被告按期履行合同，可得利润五千元。以上经济损失共计六千七百六十元。要求依法判令被告支付违约金三百元，赔偿经济损失六千七百六十元。
        [评析]本案中，原、被告签订土地承包合同，被告应及时将土地按约定交付原告耕种，被告未按约定向原告提供一点六六大亩土地，构成违约，应承担违约责任。关于承担违约责任的方式，我国《合同法》第107条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，也即包括继续履行、赔偿损失、支付违约金、支付定金、对方单方解除合同和采取补救措施等。本案中，原告请求被告支付违约金并赔偿经济损失。违约金是当事人一方违反合同时，按照合同约定向另一方支付的一定数额的货币。关于违约金的性质，一种观点认为具有惩罚性质，据此，一方当事人不履行合同时，另一方除了请求支付违约金外，还有权同时请求赔偿损失，除非当事人另有约定。另一种观点认为，违约金就是双方当事人事先约定，在一方违约时，付给另一方一定的金额作为预约的损害赔偿。其作用在于发生违约时，避免双方当事人在确定损害赔偿数额上产生纠纷。因此违约金只有补偿性，没有惩罚性。《统一合同法》颁布前的《涉外经济合同法》明确规定“合同中约定的违约金，视为违反合同的损失赔偿”，此时的违约金不再具有惩罚性质。《统一合同法》第114条第一款规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”，据此，结合《合同法》立法基本原则，可以肯定违约金不再具有惩罚性，而属于预约的损失赔偿。由于违约金是在订立合同时约定的损害赔偿，当违约行为发生并造成损害时，就可能出现违约金与实际损失不致的情况。如果两者相差甚多而违约金的数额又不能予以调整，显然不符合违约金的性质，因此法律赋予了当事人对违约金数额要求予以调整的权利，这样既符合违约金的性质也符合合同自由原则，还便于操作。《合同法》第114条第2款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可请求人民法院或者仲裁机构予以增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以适当减少”。综上，本案中，原告主张因被告的违约行为给其造成包括西瓜种、蔬菜种、西瓜专用肥、农药等全部报废，塑料布、竹杆、地膜等闲置，误工减少的收入，种西瓜可得利益等的损失中，因塑料布、竹杆、地膜等仅造成闲置，尚可再利用，还存在一定价值，因此，前二项损失数额与违约金的数额基本相符。被告支付违约金后，不应再予赔偿。
        关于损害赔偿的范围，我国《合同法》参照《联合国国际货物买卖合同公约》和原《技术合同法》、《涉外经济合同法》的规定，在第113条第1款规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”，也即确定违约损害赔偿范围的基本原则是使由于债务人违约而蒙受损害的一方，在经济上处于该合同得到履行时同等的地位。审判机关在具体操作时，一是要求这种损失必然是自然发生的，即要求是按照违约事件的一般过程自然地发生的而非人为扩大的损失，这种损失包括利润损失（可得利益），指如果一方当事人不违反合同本应获得的，却由于违约而丧失的利益；二是要求这种损失必然是当事人在订立合同时能够合理预见到的。本案中原告因误工减少的收入，种西瓜可得利益的损失，在订立合同时，被告无法预见到，故根据《合同法》第113条第1款的规定，不应赔偿原告。
        综上所述，合同违约中如果订立合同时当事人未约定违约金，给对方造成损失的，违约方应当赔偿损失，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见违反合同可能造成的损失。如果约定了违约金，则只能执行违约金条款。但当违约金与实际损失过分悬殊，当事人有权要求法院或仲裁机关调整，总之违约金和赔偿损失不能兼得。最后，法院对本案依法判令被告某村委会向原告王某支付违约金四百九十八元，驳回原告其他诉讼请求。