【简要案情】 2002年9月20日，原告傅某与被告上海某电子商城有限公司签订上海商城商务房联建协议书一份，协议书约定：原、被联建坐落于上海某电子商城A区27幢第12间商务房，占地面积45.6平方。商务房为三层，一层为营业房，二、三层为配套业务用房。由原告承担房屋的联建款，初步造价每平方600元，并由原告交纳每间15000元土地出让金，增建工程按实际造价计算，约定被告于2003年12月将商品房交付给原告，逾期按已交联建款的1%偿付违约金。商品房验收合格后办理土地证、房产证。签约当日原告支付了被告102000元，2003年11月25日又支付了80000元。2003年9月18日，被告与上海某房管局签订该宗土地的土地使用权合同，2003年12月，取得该宗土地的土地证。嗣后，被告对该土地重新进行规划调整，建造了商场、写字楼，而双方所签联建协议所指的商务房并未建造。另，2005年12月1日被告取得房地产开发资质。遂引起争讼。2011年，原告向法院起诉要求交付坐落于上海电子商城A区27幢第12间商务房或返还支付的联建款182000元并赔偿损失。
原告律师观点：原被告双方于2002年9月20日签订的上海电子商城商务房联建协议书名为联建合同实为房屋买卖合同且合法有效，，理由如下：
        1、根据高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释第二十五条 合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。 本案原告与被告合作开发房屋，原告不承担风险，只分配房屋显然是符合买卖合同的本质特征。
        2、双方之间签订的协议意思表示真实，合同内容不违反法律强制性规定，联建协议合法有效，应以有效合同来处理违约赔偿的问题。虽然，联建协议签订之日，被告未取得房地产开发资格，可能欠缺协议生效的条件，但随着时间的推进，被告也已取得房地产开发资格，协议早已成立并生效。双方协议约定的标的物未建造合同仍然有效，且合同内容也不违反法律强制规定。
        3、本案应以有效协议来计算被告违约赔偿。原告方按合同的约定履行了全部的义务即支付全部房款，而被告未按合同的约定履行义务即交付房产，属于严重违约的行为。根据合同法107条规定：当事人一方不履行合同义务或履和合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。第一百一十三条　当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。
        就本案来说，被告理应按协议交付原告房产，占地45、6平方营业房1—3层。若赔偿损失的话理应按现房屋的市场价格与房款的差价赔偿，这就是被告方违约所造成原告的损失，是可得利益的损失。因此，被告应返还购房款182000元，并应按照有效合同来赔偿原告的损失。
        【一审裁判结果】一审法院认为原被告签订的商务房联建协议书，虽然双方是以联建形式建造商业用房，但其实质是被告将商业用房出售给原告，即原告选定商务房后，由其支付商务房的房款，故该合同名为联建实为商品房买卖合同。由于合同签订时被告尚未取得该地块的合法使用权，之后被告虽然取得房地产开发资质，并取得了土地使用权，但被告取得土地使用权后，对建造电子商城进行规划重新调整，原、被告所指的商务房并未建造，也未取得双方协议所指商务房的商品房预售许可证。因此，双方的协议违反了法律的强制规定，该联建协议应确认无效。依照法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还。有过错的一方应赔偿对方因此所受的损失，双方均有过错的，应当各自承担相应的责任。被告应返还原告购房款182000元。对于赔偿损失一节，由于被告在未取得土地使用权及办理规划许可预售等合法手续情况下与原告签订名为联建实为房屋买卖的联建协议，此后，所涉房屋又未能依法取得规划建造，故被告应承担主要过错责任。故本院参照其他联建户与非联建户所购房屋的单价并按原告购买房屋的建筑面积计算所得的差额，再以原告实际出资金额的比例结合双方的过错来酌定原告的实际损失。
        【本案焦点】对于合同有效还是无效？按照有效合同来计算赔偿损失还是按照无效合同来计算赔偿额？因为分别以有效合同和无效合同计算赔偿将会产生非常大的差额。律师观点与一审观点有所不同，本案通过二审的审理，被告在一审判决的数额上主动自愿再增加30万元损失赔偿而结案。
        对联建协议的效力问题有待进一步探析。

【作者：陈文武 编辑：胡辉】